家庭暴力的概述、成因、危害、特征及其具体防范措施

浅谈家庭暴力及其立法防范措施

卢伟群

【摘要】家庭是社会的细胞,和睦、安宁、团结的家庭关系不仅是每个家庭成员人生幸福的重要内容,而且是社会和谐、稳定的基础。但在现实生活中,家庭暴力的存在侵扰着家庭的安宁和稳定,妇女又是家庭暴力的主要受害者。本文对家庭暴力的概述、成因、危害、特征及其具体防范措施等问题进行了初步分析。

【关键词】家庭暴力；危害；特征；立法缺陷；立法防范措施

引言

家庭是社会的细胞，其和睦安宁是社会稳定进步的基石。在我国，家庭暴力古已有之，只是这种暴力以“家庭”为庇护所，打着“家庭内政”的旗号，掩盖其血腥。家庭暴力的存在不仅严重损害了妇女、儿童的身心健康，也给社会的稳定造成了严重的危害。家庭暴力不仅是全球性的问题，同样也是中国普遍而严重的社会问题。家庭暴力造成了受害人生理上、精神上的巨大痛苦。因此，如何遏止家庭暴力、制裁施暴者已成为全社会共同关注的问题。

1.家庭暴力的概述

我国首次出现“家庭暴力”这一概念是在《婚姻法》修正第三条。新婚姻法多次提及“家庭暴力”，但概念模糊。在关于适用《中华人民共和国婚姻法》的司法解释对“家庭暴力”的定义为：家庭暴力指行为人以殴打、捆绑，残害、强行限制人身自由或者其他的手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定的伤害后果的行为。从这一规定中可以看出，法律认可的只是以作为的方式实施的身体或精神暴力，至于不作为的方式实施的暴力未作认可。

笔者认为家庭暴力应定义为：家庭中一方以作为或不作为的方式造成另一方身体或精神伤害达到一定程度的行为。

2.家庭暴力的成因、危害及其特点

2.1家庭暴力存在的原因

家庭暴力是一种存在已久的社会现象，现在家庭暴力受到了关注，除了家庭暴力日益严重外，还在于现代社会对人权的保护及妇女素质的普遍提高，至于家庭暴力存在的原因，主要有：

（1）等级观念和夫权思想是家庭暴力产生的文化根源。

（2）立法不完善和法律缺乏操作性是家庭暴力产生的法律原因。当前，我国没有专门的家庭暴力防治法，刑法中也没有专门的家庭暴力罪，对施暴者的惩处主要是依据《刑法》中伤害罪，虐待罪，遗弃罪等相关条款来处理，虽然这些罪名可以涵盖一部分，但由于有些家庭暴力与虐待事实，遗弃事实有着本质的区别，使一些家庭暴力无法得到司法救助，施暴者不能得应有的惩处，受虐者的权益得不到保障。

（3）社会公众的漠然态度是家庭暴力产生的社会根源。家庭暴力一直被社会公众认为是私事，是家务事，是公权利无法进入，无法处理的行为。

2.2家庭暴力的危害

家庭暴力伤害了受害者，伤害了整个家庭，同时家庭暴力也危害了社会的安定，阻碍了社会的发展与进步。社会发展需要一个安定团结的氛围，需要全人类的共同努力和共同参与。家庭是社会存在的一个细胞，家庭暴力造成家庭的不和睦，由此间接的扰乱了社会秩序，而家庭暴力中受害者的生命，生存和人格等一些最基本的权利都被暴力所侵害，所剥夺，在这种身心受到严重伤害的情况下，他们如何能够全身心的投入到社会生产发展的大事业中去呢？因此，从这个意义上讲，家庭暴力间接阻碍了社会的发展与进步。另一方面，家庭暴力的治理需要投入大量的司法资源，当然也增加了国家财政的负担，因此也间接的影响了社会的发展与进步。

2.3家庭暴力的特点

家庭暴力相比其他暴力具有其特征，表现主要为以下几个方面。

（1）家庭暴力的性质具有非法性。对家庭成员进行殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者采取其他暴力手段，通常都是非法的。

（2）家庭暴力的时间具有不特定性。家庭暴力包括经常性的暴力、持续性的暴力、长期的暴力，以及偶尔性的暴力，它们在时间上都具有不特定性。

（3）家庭暴力的危害后果具有不确定性。家庭暴力危害后果尽管绝大多数表现为伤害，但显然也存在着比伤害更为严重的后果—致人死亡。伤害一般可分为轻微伤、轻伤或重伤，身体伤害、精神伤害、或两者兼有；死亡可能是故意伤害过失死亡，也可能是故意杀人。

3.我国反家庭暴力立法现状及其缺陷

家庭暴力已严重影响了社会和谐的稳定，我们国家也相应的制定了一些法律来惩治这种违法犯罪行为,目前反家庭暴力的法律规定主要集中在《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保护法》、《治安处罚法》等相关法律中。《宪法》第49条做了原则性的规定：婚姻家庭、母亲和儿童受国家的保护，禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女、儿童。《婚姻法》则把“禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃”上升为基本原则。特别是《婚姻法》第五章“救助措施与法律责任”中规定：实施家庭暴力或虐待家庭成员，遗弃家庭成员的，受害人提出请求的，居民委员会、村民委员会以及所在的单位应当予以调解，对正在实施的家庭暴力，受害人提出请求的，居民委员会、村民委员会以及所在的单位应当予以劝阻，公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭暴力成员，受害人提出请求的，公安机关应按照治安处罚的法律规定予以行政处罚。

尽管以上法律为制止家庭暴力发挥了巨大作用。但我们也应该看到我国目前有关家庭暴力的法律法规仍存在着很多的不足之处，其突出表现在：（1）我国刑法中没有专门的家庭暴力罪也没有婚内强奸罪，没有就家庭暴力的特殊性而作出相应的规定，而是在审判实践中根据受害者的伤害程度及施暴手段而相应的依照伤害罪、侮辱罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、杀人罪等相关条款作出处罚。虽然这些罪都可以涵盖部分家庭暴力，但仍无法全面的涵盖。对于一般的家庭暴力，法院往往不会受理，不能给受害者提供司法救济，这是刑法中没有专门的家庭暴力罪的缺陷之一。另一缺陷是由于刑法中没有专门的家庭暴力罪，用其他相关条款处理家庭暴力案件虽有法律依据，导致家庭暴力的定性在司法上不准确。（2）在诉讼法中，关于家庭暴力的法律法规最突出的缺陷在于起诉方面和证据规则方面。家庭暴力方面的犯罪在程序上多将其列为自诉案件，实行不告不理，如以虐待罪论处的家庭暴力。在证据方面，诉讼法中并没有就家庭暴力的特殊性而采取相应的证据规定。家庭暴力的证据主要来自于受害者的伤害情况，而诉讼法中关于鉴定的规定不利于受害者诉讼权的行使。而法律未对这种情况采取相应的措施。（3）在民事法律方面，法律没有明确规定对施暴者的民事制裁手段。虽然我国新婚姻法在救助措施与法律责任这一章第43条有所规定，遭受家庭暴力的受害人有权请求有关部门、单位、组织予以劝阻、调解、禁止甚至请求公安机关依照治安处罚法的有关部门法律规定给予施暴者行政处罚。但这一规定主要强调的是行政干预而忽视了民事救济对受害者的物质补偿作用。

4.家庭暴力的立法防范措施

在反家庭暴力领域,法律起着极其重要的作用,法律改革和司法保障是反家庭暴力,为受虐者提供预防措施的重要战略。目前我国关于家庭暴力的法律法规还很不完善,还停留在“禁止家庭暴力”的口号性规定上,缺乏实际操作能力。关于家庭暴力的规定散见于婚姻法,刑法,民法等各法律中,各类法律规定由于是在不同的时期和背景下制定的,缺乏系统性、科学性和周延性。目前,在学术界,有些学者呼吁应尽快制定一部“家庭暴力防治法”。笔者认为,制定一部“家庭暴力防治法”需要一个过程，目前现阶段，对于家庭暴力的现状，应注重对现有法律的修改和完善，待时机成熟的时候，再制定一部“家庭暴力防治法”。鉴于我国反家庭暴力司法实践中出现的一些问题，我国的关于反家庭暴力的法律改革应从以下方面入手。

4.1刑法方面

我国现行的《刑法》中没有专门的“家庭暴力罪”，对家庭暴力的处罚主要依据故意伤害罪，虐待罪，遗弃罪论处。虽然目前在反家庭暴力方面取得了突出成就的某些国家也未设有专门的“家庭暴力罪”，如加拿大、挪威。但加拿大的处罚依据范围相当的广，只要是未经他人同意、故意冒犯他人的，不论程度如何，均属违法，这就使一般的家庭暴力也能得到法律的救济。挪威处罚的依据大体上和我国相同，但其承认了婚内强奸，使这种家庭暴力有了处罚的依据。而目前婚内强奸的现象在我国是日益严重，由于没有法律依据，受害者往往不能用法律来维护自己的权益，这是法律的空白，在将来我国必定会在法律上作出承认。既然婚内强奸也属于家庭暴力，笔者认为，设立家庭暴力罪也许比增设婚内强奸罪更符合我国目前的实际。因此，鉴于我国关于刑法上的缺陷，为了有力的惩处家庭暴力施暴者的行为，刑法中最好是增设“家庭暴力罪”，对家庭暴力犯罪作出专条规定，公正有理的处罚施暴者，真正达到处罚家庭暴力犯罪的目的。现行法律未对家庭暴力作出明确规定，以至于对家庭暴力行为的惩处和普通的人身伤害一样对待，忽视了家庭暴力与一般暴力的根本区别。而根据法律规定，构成虐待，遗弃罪的，多以“情节恶劣”、“情节严重”作为犯罪构成的主要条件，导致了现实生活的大多家庭暴力不能真正适用上述罪名而进行处罚，大量家庭暴力的受害者得不到应有的法律救济。因此，在刑法中增设专门的“家庭暴力罪”，制定符合适应家庭暴力的处罚规定，规定具体的家庭暴力罪构成条件，当家庭暴力行为达到一定严重程度时，就可由刑事法律对其进行调整。增设的“家庭暴力罪”应将由刑法调整的施暴程度进行确定化。笔者不赞同将一切家庭暴力都由刑法调整，同时也不赞同目前刑法对家庭暴力由刑法调整的要求过高。只有合理的将家庭暴力行为纳入刑法调整，才能使刑法对家庭暴力犯罪行为起到有效的调节。

4.2民事法律方面

我国婚姻法明确禁止家庭暴力禁止家庭成员的虐待和遗弃；并且“新婚姻法”确定了家庭暴力作为离婚的法定理由之一；增加了离婚损害赔偿制度，重申了应该追究施暴者的法律责任。但是我国的婚姻法却对于如何禁止家庭暴力无具体措施，民事救济手段单一，民事救济制度没有发挥应有的作用。依照《民法通则》第106条、第119条的规定，家庭暴力的受害者可以向法院起诉，要求施暴者承担损害赔偿责任。但我国现行婚姻法实行的法定财产制采取婚后所得共同制，因此除非两方有特别的约定，夫妻关系存续期间的任何一方所得的合法财产都为双方共同所拥有。如此而来，家庭暴力的受害者在提起赔偿上诉后，即使得到了法院的支持，其赔偿的金额根本难以执行。民事侵权制度在家庭暴力方面难以得到适用。因此，我们可以借鉴加拿大的法律，当一方向另一方提起赔偿诉讼后，如果夫妻间采用的是共同财产制，则由法院分割他们的财产然后再进行赔偿。这样就可以解决人们所说的“这边口袋到另一边口袋”的问题。从而解决执行难的问题。我国法律历来注重调解，《婚姻法》第41条第1款规定“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会，村民委员会，以及所在的单位应当予以劝阻，调解”。但是调解对家庭暴力来说，是一种弊大于利的方法。因为大多的调解都是受害者在妥协，使其不至于把家庭暴力行为诉至法院，给施暴者改过的机会，结果是由于家庭暴力的时间不特定性和危害后果不确定性，使用这一救助措施只是对一次有请求的家庭暴力的抑制。在现实中，通过调解解决的家庭暴力，在将来的日子里，施暴者通常都会重新实施相同的行为。因此，在婚姻法中应注重对受虐者全面的保护。这一规定不仅不能给受害者带来很大的利益，相反有可能使受虐者进一步陷入家庭暴力中。调解应只适用在轻微的家庭暴力中，在受害者希望以调解解决且适用调解满足双方的要求时才适用并且予以调解的居民委员会、村民委员会或其单位应在调解后给予适当的监督，检查调解的效果。

4.3诉讼程序方面

我国的诉讼法中，将家庭暴力视为公诉与自诉并举的案件，且以自诉为主。鉴于很多国家将家庭暴力列为司法打击的重点内容，不但在法律上进行了严格的认定，而且通过诉讼途径的特殊化给予特殊的待遇。我国也应借鉴外国在诉讼程序方面的先进法律规定，完善我国反家庭暴力的诉讼程序。

4.3.1加大公诉权力对家庭暴力的介入

我国对家庭暴力行为的刑事处罚是根据受害者的损害程度，依照伤害罪，侮辱罪，暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪等相关条款进行处罚。刑法对此类有关家庭暴力方面的犯罪多以“情节严重”，“情节恶劣”为前提条件。而且依据我国《刑事诉讼法》的相关规定，家庭暴力大多属于自诉的案件，起诉与否，取决于受害人自己的决定以及受害人是否具备起诉的条件和勇气。在现实中，受害人出于无知，恐惧或亲情等原因往往放弃了自己的诉讼权利，而检察机关由于职权的限制，往往无法对施暴者进行起诉，致使相当数量的犯罪人逃脱了法律的制裁，无法对他们通过制裁予以有效的教育，遏制家庭暴力的再次发生。鉴于目前我国起诉方面的缺陷，在诉讼方式上，应做出调整，改变家庭暴力只有受害人“告诉才受理”的现状。应该仿效韩国，任何发现家庭暴力的人都有权报案，对于严重的家庭暴力犯罪行为，检查机关有权力有职责采取强制诉讼，确保犯罪及时得到惩罚，受害人权益得到保障。至于如何确定哪些家庭暴力公权力应介入，笔者认为可以根据家庭暴力的严重程度来划分。对一些非经常性的家庭暴力行为，没有形成严重的人身和精神伤害的，公权力不得强制介入，只得由受害人自己决定进行调解或起诉。对于经常性的或较为严重的家庭暴力行为，由于其对受害人造成了较为严重的伤害，此类行为可由受害者提请公权力介入或公权力经受害者允许而给予施暴者相应的行政或民事处罚。对于已经构成犯罪的家庭暴力行为，公权力则应该强制介入，不必经得受害者的允许，公安机关和检察院应当依法侦查，提起公诉，让施暴者受到应有的制裁。

4.3.2改革证据规则

目前，我国反家庭暴力的司法实践中，遇到的一个大难题是取证难。这种现象的出现和我国审理家庭暴力案件的证据规则有很大的关系。目前，我国家庭暴力案件适用的是普通民事案件的证据规则，即“谁主张，谁举证”。这一规定，忽视了家庭暴力是发生在家庭内部，亲密人员之间，具有极大的隐蔽性这一特点。因此，受害者在举证时除了进行伤情鉴定外，往往不能提出非常充足的证据，即使有证人，鉴于与被告的关系，绝大多数情况下不愿意出庭作证。虽然，在家庭暴力案件中，录音，录像资料是容易获得的证据，且具有相当强的证明力。但我国法律对录音录像作为证据的前提条件是录音录像没有侵犯隐私权。而家庭暴力方面的录音录像往往会侵犯对方的隐私权，如婚內强奸的录像。因此，鉴于家庭暴力的不同，法律可在适用录音录像审理家庭暴力作出例外的规定。只要是真实的反映家庭暴力的录音录像资料可作为合法的证据在法庭上出示，不必硬要排除侵犯隐私权的可能。在举证责任方面，要考虑到家庭暴力的特殊性，家庭暴力发生在家中，证人少，即使有也是双方所认识或有亲密关系的人，处于种种考虑，证人很少会出庭作证，而且家庭暴力的现场很少有原现场可供勘验，作案工具一般也无法取得，容易破坏原状。因此，我们可借鉴加拿大的作法，可规定受害者不需要证明自己受伤害的程度，只要证明自己有伤害存在，施暴者存在施暴行为，其它的证据无需提供。当被告在审理中，主张自己没有人身侵权行为的，应提出证据证明，否则，将受到败诉的危险。因为在家庭暴力案件，家庭暴力的取证难，再加上受害人大多处于弱势地位，若仍是坚持原告举证，则往往是家庭暴力的受害人的合法权益得不到切实的保护。而对于其他的证人出庭作证问题，我国可借鉴挪威的作法，在证人作证时，可命令被告人暂时离开，通过这一作法，可防止证人的心理恐惧而导致的不敢说真话或拒绝作证。因此，根据家庭暴力的特点，制定相应的诉讼程序，要有利受害人的合法权益的保护，要有利于案件的及时解决，是目前家庭暴力的法律改革中的重要方面，毕竟受害人的权益是在诉讼过程中才能得以最大实现。

5.尾论

法律在调整人们的行为方面起着重大作用，但目前法律主要注重的是事后调节，并不是任何行为都应由法律来调整，有些行为用其它方式调整能起到法律所起不到的作用。家庭暴力是一种社会现象，防止和杜绝家庭暴力是一项综合的社会工作。制止防范家庭暴力需要完善的立法的同时也需要相应的防范措施，毕竟事后救济的法律措施是怎么也挽回不了受害者所受的损失。家庭暴力如同其他犯罪现象，有其存在和发展的条件，在特定条件下有其规律性。因此，掌握家庭暴力这种犯罪现象的存在和发展的规律性，研究和掌握家庭暴力犯罪发生的原因和规律性，并采取相应的措施把家庭暴力扼杀在萌芽阶段，从根本上制止家庭暴力，制止家庭暴力的蔓延。

总之，家庭暴力作为一个严重的社会问题，它的解决虽然不能仅仅依靠法律，但离开了完善的法律却又是万万不能的。我们应采取必要的有针对性的措施，充分利用经济发展，社会进步所创造的条件，充分利用立法资源来制定一系列的《预防与制止家庭暴力法》，让其来有效制止家庭暴力，更好地构筑和谐社会。

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